Comment prêter de l’argent en France en 2023 ? Quelques innovations

Comment prêter de l’argent en France en 2023 ? Quelques innovations 

La fourniture à titre de profession habituelle et pour compte propre des opérations de crédit au sens de l’article L. 313-1 du Code monétaire et financier, implique la demande  d’agrément en qualité de société de financement ou établissement de crédit à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR).

1. Les statuts classiques de prêt :
   

– Les Établissements de crédit : La procédure d’agrément, les fonds propres et l’organisation à mettre en place sont très importants.

 
Les établissements de crédit sont agréés en qualité de banque, de banque mutualiste ou coopérative, d’établissement de crédit spécialisé (ECS), d’établissements de crédit et d’investissement ou de caisse de crédit municipal.

– Les sociétés de financement : Ce statut apparaît adapté à vos besoins, toutefois ce statut n’est pas passe-portable en Europe.

– Les sociétés d’affacturage : ce sont des établissements de crédit spécialisés bénéficiant d’un agrément en qualité de sociétés financières ou, plus rarement, de banques.

2. Les « nouveaux » statuts 
   
   

– EP/EME : Les EP et EME peuvent prêter dans le cadre du service 4 de la DSP2 (transposé à l’article L314-1 du CMF)
– Le financement participatif (prêts, titres : actions ou obligations)
– Les prêts entre entreprises

2.1 Les prestataires de services de paiement

Un établissement de paiement (EP) (ou de monnaie électronique (EME)) peut aussi fournir des opérations de crédit, mais à certaines conditions : 

a) Le crédit a un caractère accessoire et est octroyé exclusivement dans le cadre de l’exécution d’opérations de paiement que cet établissement de paiement réalise ;

b) Le crédit est remboursé dans un délai fixé par les parties, qui ne peut excéder en aucun cas douze mois ;

c) Le crédit n’est pas octroyé sur la base des fonds reçus ou détenus par l’établissement en vue d’exécuter des opérations de paiement.

Les crédits octroyés par les établissements de paiement sont soumis aux dispositions du code de la consommation en tant qu’elles leur sont applicables.

L’interprétation de l’ACPR de cette disposition est la suivante :

Le service 4 doit être associé à une opération de paiement, ce qui veut dire que :

• Un client titulaire d’un compte de paiement au sein de l’établissement qui demande à l’EP l’exécution d’un virement pour payer un bénéficiaire est qualifié en service 4 lorsque les fonds sont prêtés par l’EP pour réaliser le paiement.

En revanche :

• Si un Payeur bénéficie d’un délai de paiement accordé par le Vendeur, que le Vendeur reçoit les fonds de l’établissement qui lui avance les fonds, cette opération ne sera pas qualifiée de service 4 par l’ACPR.

2.2 Le financement participatif

La réglementation relative au financement participatif (FP) est en constante évolution (*) depuis l’apparition de celui-ci dans le paysage des financements en France.

Il existe 3 types de financement participatif :

• le don : avec ou sans contreparties non-financières ;
• le prêt : qui permet de financer des projets via des prêts gratuits ou rémunérés ;
• l’investissement qui permet de financer un projet entrepreneurial via la souscription de titres de capital ou de créance, et dont la contrepartie est la participation aux éventuels bénéfices du projet. 

La finance participative est, en raison de son activité, soumise à la réglementation bancaire et financière. Les plateformes sont tenues d’obtenir des statuts réglementés pour exercer leurs activités.

Quel que soit le modèle de financement et de services offerts par les plateformes de finance participative, celles-ci doivent respecter la réglementation et les obligations correspondant aux activités exercées : collecte de fonds, conservation et gestion de fonds, appel public à l’épargne, distribution de produits financiers…

Plateformes reposant sur le modèle du prêt

Les plateformes de prêt, avec ou sans intérêts, sont soumises à l’obligation d’être immatriculées au registre unique des intermédiaires en assurance, banque et finance géré par l’Orias en tant qu’intermédiaire en financement participatif (IFP), statut créé par l’ordonnance du 30 mai 2014. En tant qu’IFP, les plateformes de prêts doivent souscrire une assurance de responsabilité civile professionnelle. Le montant des garanties ne peut être inférieur à 250 000 € par sinistre et 500 000 € par année d’assurance.

Mais le statut d’IFP n’autorise pas la plateforme à recevoir des fonds. Pour recevoir des fonds de la part des prêteurs, pour le compte des porteurs de projets, la plateforme de prêts doit disposer d’agréments supplémentaires.

La plateforme de financement participatif, qui encaisse des fonds pour le compte de tiers dans le cadre des opérations de financement participatif, doit être agréée a minima en qualité d’établissement de paiement (EP) par l’ACPR (Autorité de contrôle prudentiel et de résolution) ou être enregistrée en tant qu’agent de prestataire de services de paiement (APSP).

Les plateformes de prêts bénéficient d’un assouplissement de la réglementation applicable aux établissements de paiement. Elles disposent d’un régime prudentiel allégé en matière de capital (de 40 000 euros minimum), lorsque le montant des opérations de paiement ne dépasse pas une moyenne de trois millions d’euros par mois (montant total moyen réalisé par l’établissement de paiement au cours des douze derniers mois).

L’agrément d’établissement de paiement ou la qualité d’agent de prestataire de services de paiement n’est pas nécessaire pour la perception d’une rémunération par la plateforme, à titre d’intermédiaire (frais bancaires, commissions…).

2.3 Le prêt entre entreprises

La loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, appelée « loi Macron », supprime le monopole bancaire en matière de crédit aux entreprises, permettant ainsi aux professionnels d’élargir leurs sources de financements. 

Le prêt inter-entreprise est aujourd’hui légal, mais strictement encadré ! 

L’article 167 de la loi Macron autorise en effet le crédit entre entreprises non liées juridiquement, mais celles-ci doivent être liées commercialement (par un contrat client – fournisseur par exemple) et uniquement pour des prêts de moins de deux ans et oblige l’entreprise prêteuse à faire appel à un commissaire aux comptes.

Notez que les opérations de crédit englobent les prêts, l’affacturage, la cession de créances, et même le crédit-bail.

Malgré cette étendue, la loi Macron reste restrictive. En effet, la loi dispose que :

• Le prêt inter-entreprises est toujours interdit “sauf pour les SARL ou les sociétés par actions (SAS, SA) dont les comptes font l’objet d’une certification par un commissaire aux comptes” .
• “Qui consentent à titre accessoire à leur activité principale,” 
• “Des prêts à moins de deux ans” 
• “A des microentreprises, des Petites et Moyennes Entreprises (PME) ou à des Entreprises de Taille Intermédiaire (ETI)” …
• “Avec lesquelles elles entretiennent des liens économiques le justifiant”.

2.4 Les statuts régulés par l’AMF (SGP)

L’information relative à l’organisation des sociétés de gestion de portefeuille pour la gestion de FIA qui octroient des prêts est décrite dans le DOC-2016-02 (l’« instruction » ci-après).
Les textes de référence sont les suivants : articles L. 214-154, L. 214-160 et L. 214-169 du code monétaire et financier et le Règlement (UE) n° 2015/760 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2015 relatif aux fonds européens d’investissement à long terme. Articles 316-3, 316-4, 317-2, 317-7, 318-1 et 318-58 du règlement général de l’AMF.

Cette instruction s’applique aux sociétés de gestion de portefeuille qui souhaitent qu’un FIA français ou étranger qu’elles gèrent puisse octroyer des prêts, y compris lorsque l’octroi de prêts est exercé à titre accessoire.
Les FIA concernés sont notamment les fonds européens d’investissement de long terme (ELTIF).

Une société de gestion de portefeuille souhaitant qu’un des FIA qu’elle gère octroie des prêts demande à l’AMF, selon le cas, un agrément ou une extension d’agrément pour prévoir cette activité dans son programme d’activité dans les conditions des articles 11 et suivants de l’instruction AMF DOC-2008-03.

Cette instruction décrit les exigences à respecter pour une telle demande d’agrément ou d’extension d’agrément.
L’activité d’octroi de prêt est distincte de la sélection de créances qui ne permet que le rachat de prêts existants.
Les prêts mentionnés dans cette instruction peuvent être de types différents et soumis à des droits de différentes juridictions.

A titre d’exemple, les prêts soumis au droit français pouvant être octroyés par un FIA français peuvent notamment prendre la forme des différentes catégories de crédits aux entreprises définis aux articles L. 313-12 à L. 313-22-1 du code monétaire et financier.
En revanche, le recours à des avances en compte courant d’associés n’est pas considéré comme un octroi de prêt et ne nécessite donc pas l’extension d’agrément présentée dans cette instruction.

Plusieurs points sont à souligner : 

• Le secteur des SGP ne compte que peu d’acteurs de petite taille sur les activités d’octroi de crédits
• Beaucoup de « porteurs de projets » peuvent néanmoins externaliser leur « Back-office » auprès d’institutions de plus grande taille et se concentrer sur leur cœur-métier. Par exemple, il est possible de confier la gestion d’un Organisme de Titrisation à une structure telle qu’Euro-Titrisation.
• Le besoin d’agrément diffère donc en fonction de la nature des « travaux » que l’établissement souhaite réaliser en interne et externaliser (un statut de « conseil » peut dans certains cas « suffire »).
• Afin de réunir le maximum de chances d’obtenir un agrément de l’AMF, il est important de « prouver » que le montant des actifs sous gestion (les crédits accordés) sera d’un montant suffisant pour que les commissions de gestion (maximum 1 % des en-cours en général) puissent couvrir les frais de fonctionnement de la SGP (ie, en gros entre 50 et 100 M€ à court terme peut être un objectif).
• Le fait d’accorder des prêts par une SGP entraîne un besoin d’organisation interne qui se rapproche finalement de celui d’une Société de Financement notamment en termes de compétences et d’expérience des collaborateurs.
• Une SGP gérant un FIA qui octroie des prêts doit établir et appliquer une procédure écrite en matière d’octroi de prêts. Cette procédure doit définir une politique d’exposition selon les conditions d’octroi et les caractéristiques des prêts. Ces éléments doivent également être précisés dans le programme d’activité de la SGP.
• La durée totale d’une demande d’agrément est en général d’environ 6 mois, ce délai couvrant la procédure en elle-même et la documentation relative au fonds.

Le type d’octroi de prêts doit être apprécié en fonction de la diversification des prêts octroyés, de la relation de la société de gestion de portefeuille avec l’emprunteur (cible d’un FIA, client du groupe de la société de gestion…) et des éventuels autres prêteurs associés. 

La liste non-exhaustive suivante donne quelques exemples de type d’octroi : 

• prêts à une cible : le FIA consent des prêts seulement à des entreprises déjà présentes dans le portefeuille du FIA (à travers d’autres instruments tels que des actions, des obligations…) ; 
• prêts basés sur une analyse crédit quasi-automatisée : le FIA consent des prêts à un grand nombre d’entreprises sélectionnées selon un modèle quantitatif, sur la base de critères prédéfinis que lesdites entreprises doivent vérifier. Ce type d’octroi doit reposer sur (i) une diversification du risque de crédit pour que l’impact d’un défaut sur la valeur liquidative soit limité et (ii) l’utilisation d’un modèle d’analyse crédit automatisée et discriminante. Contrairement au rachat d’un pool de créance en secondaire, pour lequel une approche statistique pure peut être utilisée, une analyse crédit de chaque prêt octroyé par le FIA doit être réalisée. Cette analyse pourra être préparée automatiquement par le modèle de scoring ; 
• prêts dans le cadre d’une syndication bancaire (ou pool bancaire) : le FIA octroie des prêts à un petit nombre d’entreprises dans le cadre d’un pool bancaire ou pari passu avec une banque qui conserve un intérêt économique significatif dans l’opération ; 
• prêts à un nombre limité d’entreprises sélectionnées directement par la société de gestion de portefeuille. 

Le programme d’activité doit notamment préciser le type d’octroi à l’image des exemples ci-dessus. 

Caractéristiques des prêts : les caractéristiques des prêts définis dans le programme d’activité de la société de gestion de portefeuille et la politique d’exposition doivent au moins couvrir les éléments suivants : 

• Type (taille, secteur, activité, date de création…) et nationalité des entreprises bénéficiant des prêts ; 
• Nationalité du droit applicable pour les prêts ; 
• Type de prêt (trésorerie, investissement, immobilier…) ; 
• Type de sûretés ou de garanties ; 
• Maturité des prêts (court terme, moyen terme, long terme) ; 
• Type de taux (variable ou fixe) ; 
• Séniorité des prêts ; 
• Montant des prêts en euros ; 
• Éventuelle notation par agence ou cotation Banque de France ; 
• Relation avec l’emprunteur (cible du FIA, client d’une autre entité du groupe, démarchage, accès par plateforme internet, …) ; 
• Co-prêteurs éventuels.

Analyse juridique et évaluation des besoins en fonds propres 

Les sociétés de gestion de portefeuille doivent mener une analyse juridique, avant l’octroi des prêts, afin de s’assurer que ces prêts respectent toutes les obligations applicables aux prêteurs dans la juridiction concernée. 

En particulier, l’analyse doit s’assurer du respect : 

• des éventuelles règles relatives au monopole bancaire ou au secret bancaire applicable dans le pays de l’emprunteur ; 
• de la jurisprudence bancaire qui serait applicable aux sociétés de gestion ou aux FIA qui prêtent. Par exemple, pour un prêt de droit français, la responsabilité à l’égard d’un emprunteur en difficulté et le risque de soutien abusif (article L. 650-1 du code de commerce)
• des règles de lutte anti-blanchiment et de lutte contre le financement du terrorisme au niveau de l’emprunteur ; 
• des obligations de connaissance actualisée du client (KYC) et de devoir de conseil et d’information du prêteur. 

L’analyse juridique n’est pas nécessairement spécifique à chaque prêt, mais une nouvelle analyse juridique doit être menée dès qu’une caractéristique importante des prêts ou des emprunteurs diffère. 

Les politiques et procédures de gestion des risques opérationnels et les systèmes de mesure prévus à l’article 13 du règlement délégué (UE) n° 231/2013 de la Commission du 19 décembre 2012 doivent être adaptées à l’activité de prêt de manière à prémunir la société de gestion de portefeuille contre les risques opérationnels identifiés par l’analyse juridique. 

Les besoins en FP sont de : 125,000 € + 0,02 % des actifs nets (prêts) ou le ¼ des frais généraux.

Les sociétés de gestion de portefeuille doivent également réévaluer, au regard de l’activité d’octroi de prêt, les fonds propres supplémentaires nécessaires à la couverture des risques éventuels de la mise en cause de sa responsabilité pour négligence professionnelle, conformément au IV de l’article 317-2 du règlement général de l’AMF.

Les SGP doivent obtenir un agrément de l’AMF pour pouvoir gérer des OPCVM ou des FIA (art. L. 532-9 du CMF).

Toutefois, il est possible de gérer des « Autres FIA » sans passer par le statut de SGP si le total des actifs sous gestion est inférieur à 100 M € (ou 500 M € sans effet de levier).

L’agrément d’une SGP est subordonné au dépôt auprès de l’AMF d’une demande précisant l’étendue de l’agrément et d’un dossier conforme au dossier type prévu à l’article R. 532-10 du code monétaire et financier.

Un exemplaire original du dossier type est communiqué à l’AMF sous format électronique, via l’extranet ROSA. 

Toutes les rubriques doivent être renseignées ainsi que l’ensemble des annexes joint. Le dossier comporte notamment un programme d’activité détaillant chacun des services que la société requérante entend fournir et précisant les conditions dans lesquelles elle envisage de fournir les services concernés. 

Le programme d’activité indique le type d’opérations envisagées et la structure de l’organisation de la société requérante. Les différentes sections du programme d’activité décrivent les impacts organisationnels liés aux instruments dont l’utilisation est envisagée, notamment dans le cadre de l’octroi de crédits (ci ci-dessus).

En application de l’article L. 532-9 du code monétaire et financier, « l’AMF peut assortir l’agrément de conditions particulières visant à préserver l’équilibre de la structure financière de la société de gestion de portefeuille ». 

Elle peut également subordonner l’octroi de l’agrément au respect d’engagements souscrits par la société requérante ou par ses actionnaires ou détenteurs de parts sociales ». 

L’agrément peut être subordonné à la constitution effective de la société et/ou à la transmission à l’AMF des éléments justifiant la réalisation des conditions suspensives dans le délai imparti par la décision d’agrément ; à défaut, l’agrément est caduc. 

Les éléments justificatifs peuvent être notamment les statuts définitifs, l’attestation de dépôt ou de transfert des fonds constituant le capital, la fourniture d’un extrait K-bis attestant de la création effective de la société, une lettre d’embauche contresignée attestant le recrutement effectif d’un salarié ou la transmission d’une convention de prestation de services définitive signée.